这是一起为单位利益而行贿的案件。本案是以涉嫌行贿罪立案审查调查，但检察机关却以单位行贿罪向法院提起公诉，法院最终也是以单位行贿罪判决的，应当如何理解？
应该如何界定单位行贿罪与行贿罪？
张某、范某的自首情节，是否适用于其单位A房地产开发有限公司B分公司？
(资料图)
张某、范某都主张，本案所有行为均是2015年上半年之前完成的，是否可以适用《刑法修正案（九）》，对单位行贿的主管人员和其他直按责任人并处罚金刑？
解析【基本案情】
张某，甲市A房地产开发有限公司B分公司法定代表人、第一大股东。范某，B分公司总经理。
2013年，张某以甲市A房地产开发有限公司的名义拍得原B县竹胶板厂破产清算组的两宗土地，之后与郭某等4名股东成立甲市A房地产开发有限公司B分公司，开发该两宗土地，并以该公司第一大股东及公司股东大会召集人的身份参与公司经营管理。
2013年5月，B分公司在项目开发建设中认为E县竹胶板厂地面建筑物市场评估价528万余元太高，张某找到担任E县竹胶板厂破产清算组组长及项目指挥部主要负责人的何某等清算组人员商量调减，并表示如果清算组同意核减无房产证部分的评估价170万元，并同意地面建筑物处置享受30%的价款返还优惠政策（减免158万元），则B分公司送100万元给清算组成员何某等人。何某等人未按规定重新评估，直接以清算组名义作出《关于确定县竹胶板厂地面建筑物转让价格的请示》并报请B县人民法院裁定，为B分公司核减了328万余元，仅以200万元及20万元供电设施转让费转让成功。此后，B分公司股东会安排范某将100万元现金送给何某。何某将其中5万元给了范某，将剩下的95万元分给担任E县竹胶板厂破产清算案件主审法官的邓某，以及参与清算日常事务的郭某某、张某某每人20万元，自己得赃款35万元。事后，范某将5万元上交给B分公司财务。
2013年下半年，张某为了让项目能够获得何某更多的关照，经过公司股东会商议以邀请何某担任公司顾问的名义，每月给其发放5900元工资，何某表示同意。此后，范某安排公司财务在2013年10月至2016年8月期间，每月定期向何某支付5900元，共计35个月20.65万元。
2014年7月，张某和范某因项目资金周转困难，经股东会同意后，范某就向何某、郭某某提出从清算组的账户中借款1700万元周转，借期2个月，并承诺支付6%的月利息并另外给好处费。何某、郭某某和邓某商议后表示同意。为了感谢何某、邓某、郭某某在借款上的关照，2014年11月，B分公司归还了该笔借款及利息35万余元后，安排范某送给何某33万元。何某、邓某、郭某某每人分得11万元。
2013年4月，B分公司以拍卖地块上的“三通一平”应由政府负责的名义向E县竹胶板厂破产清算组提出解决“三通一平”费用的请求，清算组同意B分公司先垫资组织施工，完工后由清算组补偿B分公司“三通一平”费用50万元。B分公司对项目的“三通一平”工程全部完工并已垫付了工程款。事后经股东会决定以支付“三通一平”工程款的名义将50万元送给何某个人。
2013年上半年，B分公司应何某要求，将项目的土方工程承包给何某的亲戚黄某，之后又将废弃土场工程分包给黄某。在此期间，张某与何某约定，B分公司以超出工程量的造价决定拨款40万元给黄某，超出部分的钱是用来感谢何某的。事后，黄某将剩下的20万元工程款以废弃土场道路建设和机械设备维护的名义，加上自己单独给何某的5万元，共计人民币25万元通过银行转账的方式送给了何某。
张某、范某被传唤到案后，均如实交代了自己的主要犯罪事实。【查处过程】
2018年3月，张某、范某因涉嫌行贿犯罪被纪检监察机关立案审查调查；
2018年6月，张某、范某被移送检察机关审查起诉；
2018年8月，检察机关以A房地产开发有限公司B分公司、张某、范某涉嫌单位行贿罪向人民法院提起公诉；
2018年10月，人民法院以A房地产开发有限公司B分公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币60万元；以张某犯单位行贿罪，判处其有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元；以范某犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。【难点解析】
1.张某、范某的行为构成行贿罪还是单位行贿罪？ 行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。 单位行贿罪与行贿罪的法定刑相差较大，需要合理区分。根据《刑法》第三百九十三条的规定，在形式上是单位行贿的情况下，如果因行贿取得的违法所得归个人所有的，应以行贿罪论处，而不认定为单位行贿罪。这里的“归个人所有”，是指归个别人、少数人（不限于单位成员）所有；倘若归本单位全体个人所有（如集体私分）的，仍应认定为单位行贿罪。由此不难看出，《刑法》是根据因行贿取得的利益归属区分单位行贿罪与行贿罪的。 但实践中不能简单地以因行贿而获得的利益归属判断是行贿罪还是单位行贿罪，还需要综合相关事实并按照单位犯罪的成立条件进行判断。换言之，利益归属只是一个事实，还需要考虑财物的来源以及行为人是基于什么身份作出的决定（能否认定为单位行为）。 司法实践中常见的单位行贿行为主要有：经单位研究决定的由有关人员实施的行贿行为；经单位主管人员批准，由有关人员实施的行贿行为；单位主管人员以法定代表人的身份实施的行贿行为。本案中，虽然张某是B分公司第一大股东，但是张某的利益与B分公司并不是完全重合的。张某多次安排范某向清算小组和项目指挥部成员何某、邓某、郭某、张某某等人行贿，是为了低价受让原竹胶板厂地面建筑物资产、从清算组的账户中借款周转资金，以及让项目获得何某更多的关照，这些行为都是为了分公司的利益，而且这些行为都是经过分公司股东会决议的，张某以分公司法定代表人的身份安排分公司总经理范某实施的。所以，张某、范某的行为构成单位行贿罪。 2.如何界定单位行贿罪与行贿罪？单位行贿罪的主体是单位，根据《刑法》第三十条的规定，“单位”是指公司、企业、事业单位、机关、团体。1999年6月最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，具有法人资格的独资公司，即自然人独资的一人公司可以成为单位犯罪的主体。2000年12月最高人民检察院《关于行贿罪立案标准的规定》明确规定，单位行贿罪的追诉标准远高于行贿罪的追诉标准，所以在办案实践中，行贿人往往主张自己是单位行贿罪而非行贿罪。由于自然人独资一人公司中其自然人意志和单位意志之间、自然人利益和单位利益之间的关系更为紧密，时常会在这两个罪名之间产生混淆。 《刑法》根据因行贿取得的利益归属区分单位行贿罪与行贿罪，因此，私营企业的负责人为了给企业谋取不正当利益，而将个人的财物作为贿赂交付给国家工作人员的，宜认定为单位行贿罪。反之，单位负责人为了谋取个人利益，而将单位财物作为贿赂交付给国家工作人员的，除成立行贿罪之外，还对单位财物成立财产犯罪（或者贪污罪），应当实行数罪并罚。在办案实践中，一些自然人独资的一人公司，财务制度混乱，公司财产与个人财产混同，如果行贿取得的违法所得归个人所有，则不构成单位行贿罪。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、第三条分别规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照《刑法》有关自然人犯罪的规定定罪处罚。 此外，区分行贿罪与单位行贿罪，还要看体现了谁的意志。单位行贿罪体现的是单位意志，行贿罪体现的是自然人个人意志。在单位行贿罪中，单位意志主要有以下三种表现形式：一是经单位研究决定，由有关人员实施的行贿行为；二是经单位主管人员批准，由有关人员实施的行贿行为；三是单位主管人员以法定代表人的身份实施的行贿行为。需要注意的是，单位行贿罪应该是真实地体现了单位意志，否则不能认定构成单位行贿罪。比如，自然人独资的一人公司中，业务员为了贪图个人私利向老板做虚假汇报，然后将老板批准的经费用于行贿，这种情况下，老板是基于被蒙蔽而作出的决定，不能认定为体现了单位真实意志，而应认定为业务员的个人行为。 如果行贿是为了个人利益，体现了个人意志，即使将犯罪收益放在公司账户上也不能认定为单位行贿罪，或者仅是通过公司走账的形式，将犯罪收益转为投资人个人所有，仍应认定为行贿罪，而不是单位行贿罪。 3.张某、范某的自首情节，是否适用于其单位A房地产开发有限公司B分公司？ 本案的犯罪事实及线索均是来源于张某、范某自我交代，应认定张某、范某系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。但张某、范某个人自首的意志和行为，并不等于单位自首的意志和行为。 单位犯罪的自首与自然人犯罪的自首一样，必须同时符合“自动投案”和“如实供述罪行”两个条件。但是，单位的自动投案与如实供述罪行在认定上不能完全等同于自然人，而应根据单位的实际加以认定。 具体来说，区分单位的自动投案与被动归案的标准也是看单位的归案是不是因犯罪被传讯或被采取了强制措施。如果单位不是因犯罪被传讯或被采取了强制措施而归案，而是在犯罪后，自行投案承认实施了犯罪，并愿意置于所投机关的控制之下，则属自动投案；如果单位是因犯罪被传讯或被采取了强制措施而归案，则单位就不存在自动投案了，这种情况下如果要成立自首，只能是就司法机关尚未掌握即其他犯罪而成立特殊自首。 此外，单位的法律人格是拟制的，正确认定单位投案，还要看投案者能否代表单位的意志，即能否代表单位投案。单位的犯罪意志是由其决策者作出的，在单位决定并实施犯罪后，其决策者仍是单位意志的代表者，因此他们的自动投案，完全能代表单位投案，因而应认定是单位自动投案。单位实施犯罪以后，决策机构变更的，变更后的决策机构的自动投案，即应认定为单位自动投案。这里强调的必须是变更后的单位决策机构投案，才能视为单位自动投案。因为只有单位的决策机构才能代表单位。 关于“如实供述罪行”，如果由原决定实施犯罪的决策机构和其他直接责任人员投案的，其如实供述罪行应是供述全部的犯罪事实，必须是将全部单位犯罪的事实交代清楚，才成立如实供述。如果由变更后的单位决策机构投案的，由于存在对犯罪决策和实施过程不完全了解的可能，因而此时不必要求供述全部犯罪事实，更不必要要求彻底、全面地供述所有的犯罪情节，只要投案者承认单位实施了某种犯罪即可视为如实供述罪行。 本案在开庭审理时，张某、范某如果代表A房地产开发有限公司B分公司的意志自动投案、如实供述罪行，那么可以认定单位自首。但是，B分公司有独立的诉讼代表人，该诉讼代表人无正当理由拒不到庭，也拒不认罪、悔罪，所以，张某、范某的自首就不能代表B分公司，所以对B分公司不适用从轻处罚。 4.对张某、范某是否适用罚金刑？《刑法修正案（九）》第三百九十条增加了“并处罚金”的规定，该规定是自2015年11月1日起施行的。如果本案所有行为均是2015年11月1日前完成的，那么按照从旧兼从轻的原则，将依法不适用《刑法修正案（九）》，不对单位行贿的主管人员和其他直按责任人并处罚金刑。 但是，根据《刑法》的相关规定，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。A房地产开发有限公司B分公司及张某、范某的犯罪事实系多次行贿，向多人行贿，尤其是向何某发个人工资从2013年10月延续至2016年8月止，其行为延续至《刑法修正案（九）》实施之后，依法应当适用《刑法修正案（九）》的相关规定，对张某、范某并处罚金刑。来源 | 中国方正出版社微信公众号
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